各位老师、各位同仁：大家好
我是北京光勤律师事务所的律师李光勤，非常荣幸受邀参加今天的中国税务服务联盟税务复议诉讼专业委员会议。在座的各位都是税务领域的专家，在税法方面都是我的老师，好在今天我们讨论的是税务复议与诉讼的课题，本人从事过这方面的代理工作，可以就工作中的一些心得体会和与大家交流，不妥之处请大家批评指正。
党的十八大以后，习总书记提出了四个全面的治国方略，即全面建成小康社会、全面深化改革、全面依法治国、全面从严治党。十八届四中全会党中央又做出了关于全面推进依法治国若干重大问题的决定。对于行政单位来说，落实依法治国，就是要求行政机关在行政活动必须符合法律的规定，而不得与法律相违背，这当中即包括权限规定、实体规定，也包括程序规定，如果违反了法律规定，就会导致无效或撤销。我们欣喜的看到，在中央的决定做出后，行政单位在依法行政方面已经有了明显的改观。但是，在税收领域，由于税法本身具有无偿性、强制性和固定性的特性，纳税人相对处于弱势地位。一方面，税务法制的环境还处于不断完善的过程之中，权大于法、税务机关行为不规范等现象仍有存在。另一方面企业一旦出现税务稽查，或者税务处罚仍习惯于利用人脉资源走公关协调的路子，很少考虑税务处理上是否合法、是否准确。一味考虑“公”权机关事后打击报复，过于轻信税务机关在处理问题上专业性、准确性。我们相信，随着依法治国的深入，这种靠协调的办法来维权的空间会越来越小，而税务复议与诉讼案件将会越来越多。在这种形势下，我们成立这个税务复议诉讼委员会正是顺应了社会的需求，具有非常重要的现实意义。
税法是典型的交叉学科，它跨越公法和私法的部门法界限，将公法和私法有机地结合起来，以税法问题为纽带和切入点，会涉及公法和私法多方面的知识的综合运用，一个税务个案有可能会涉及到税法学、法理学、宪法学、刑法学、行政法学、民商法学、经济法学、诉讼法学、国际法学等多学科知识的参酌和运用。税务师在税法领域是专家，具有丰富的财会知识和税政知识，偏重于研究不同方案的帐务处理效果，重在量的把握。但相对而言，对复议与诉讼程序、对案件的合法性分析和法律关系的定性分析相对较弱。律师在法律的掌握上相对宽泛，在交易性质的定性分析、合法性分析、法律关系定性分析、主体权利义务关系分析，纳税主体的认定分析上有自己的优势，侧重于合法性的考量，但税法知识不精。律师与税务师都有各自的优势，也有自身的不足，所以，我认为律师与税务师都不适合单独介入行政复议或行政诉讼。如果律师与税务师联起手来，则能扬长避短，优势互补，取得最佳的办案效果。
为了说明律师与税务师合作的必要性，在这里我和大家介绍一个案例。
A公司于2006年12月以拍卖的方式取得了某商场物业，其后于2007至2010年度将上述物业分别转让，广东清远市某区地税局按整体收入减去整体成本的方式核定A公司应缴纳税款。2011年4月至7月，清远市地税局在对A公司税务检查时，认定A公司在转让物业时进行了虚假的纳税申报，应按每个转让物业所占面积平均计算各层物业原价，按每个转让物业所占面积计算购置成本的方法确定单个商铺原价，并以此计算每个商铺转让应缴纳税款，因此，清远市地税局做出税务处理决定和处罚决定，责令A公司补缴税款，从滞纳之日起支付滞纳金，并处罚款。
A公司从2002年起，A公司与建筑工程公司签订施工合同，承包经营协议书，合同经营合同，承建市政工程。在对A公司税务检查时，清远市地税局认为A公司取得未由扣缴义务人代扣代缴的建安工程收入，未向税务机关申报纳税，应补交税款，支付滞纳金，并处罚款。为此广东省清远市地税局对A公司做出了补交税款、支付滞纳金的税务处理决定书和罚款处罚决定书。
A公司对税务机关的上述处理决定和处罚决定不服，向广东省地税局提请复议，广东省地税局复议后维持了对A公司的补交税款的税务处理决定；对处罚决定书，只撤销了对于A公司转让物业的偷税的认定和罚款的处罚，其它则予以维持。A公司对上述复议结论不服向清远市中级人民法院提起行政诉讼，要求撤销清远市地税局对A公司的补交税款及滞纳金的复议决定，要求撤销广东省地税局对关于维持对A公司建安收入偷税的认定和罚款的处罚决定。在诉讼中为方便审理，清远市中院将两案合并审理。
我们在诉讼阶段接受了当事人的委托，与洪海明珠注册税务师事务所主任郭洪荣共同做为本案的代理人。本案在诉讼中双方争议的焦点问题很多，在这里我主要说两个：一是清远市地税局追征A公司转让二手物业税款及滞纳金的程序是否合法；二向A公司是否应做为工程收入的主体，清远市地税局向其追征工程收入税款主体是否合法。我们认为被告在这两个问题的处理上均属违法。
关于转让二手物业我们认为：
A公司转让物业向当地税务分局提交了完整、真实的交易资料，是按照税务局核定的结果纳税，不存在未如实纳税申报的问题。
税务局按核定的结果向A征税系依职权做出的具体行政行为，该行为未经法定程序撤销前依然有效。清远市地税局未经法定撤销程序，直接改变原税务分局的征收结果，造成两级税务机关就同一纳税人、同一纳税事实作出两个不同的征收结果，因此，清远市地税局被告直接改变原税务机关的征税结果的行为属于程序违法。
本案纳税争议的原因是，清城市地方税务局与原税务局在征收环节与检查环节对同一纳税行为税务处理意见不统一造成的。无论哪一方违法均与纳税人无关，都是税务机关的责任，与企业无关，不应由企业补交税款。
关于工程收入部分，清远市地税局认为：A公司与有资质的建筑公司签订施工合同、承包经营合同书或合作经营合同承建市政工程项目，工程收入未在公司账簿反映，实际取得了未由扣缴义务人代扣代缴的建安工程收入，其行为属于偷税，应补交税款，加收滞纳金，并应处以罚款。
我们认为：根据我国《建筑法》的相关规定，只有取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。A公司没有取得建筑资质证书，不具备从事建筑活动的资质条件，不能成为建筑施工劳务交易主体。住房城乡建设部关于《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）规定：没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的应属于挂靠关系。本案中A公司在中标建设方中标后，通过协议的方式以有资质的中标单位的名义承揽工程应属挂靠关系，而非转包或承包关系。
根据《营业税条例》的有关规定：单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）发生应税行为，承包人以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以发包人为纳税人；否则以承包人为纳税人。” 《清远市地方税务局建筑业税收征收管理试行办法》对此也做出了相应规定。按照上述规定，A公司与中标承建单位系挂靠关系，不应承担所发生收入、成本、费用的纳税人核算责任，不是建安收入的纳税主体，所发生的应税行为应由发包人、出租人、被挂靠人承担
《不动产、建筑业营业税项目管理及发票使用管理暂行办法》：纳税人销售不动产或提供建筑业应税劳务的，应在不动产销售合同签订或建筑业工程合同签订并领取建筑施工许可证之日起30日内，向不动产所在地或建筑业应税劳务发生地主管税务机关进行不动产、建筑工程项目登记：本案中中标承建单位根据文件的要求，已将建筑业工程项目施工许可证、建筑业工程施工合同、中标通知书等建筑业工程项目证书等相关材料提供给了税务机关，税务机关已为其办理了建筑工程项目登记，并为其代开了部分发票并向其征收税款，即已认定中标承建单位是工程收入的纳税人。
从以上介绍的情况可以看出，本案是所述的这两个问题都不是单纯的税法问题，每一个问题的分析与定性，不仅需要税法知识，也需要其它法律知识的综合运用，同时，在庭审中还需要一定的法庭辩论知识和技巧。所以，我希望我们律师能有机会与在座的各位税务专家加强在税务复议与诉讼方面的合作，我认为，随着我国以法治国的深入，企业维权意识的增加，我们在这方面的合作会越来越宽广。
谢谢大家。
北京光勤律师事务所
李光勤 主任
2015年8月
